Arresten raad van state

VVSG – GENT EN LEUVEN – MEI 2016

CONSTANT DE KONINCKDe nieuweOverheidsopdrachtenwet 2016Wat is en komen gaat …

EEN NIEUWEOVERHEIDSOPDRACHTENWET

•De nieuwe Overheidsopdrachtenwet 2016 (OO-Wet2016) – die bij inwerkingtreding deOverheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 zalvervangen – werd op *** in plenaire vergadering vande Kamer van Volksvertegenwoordigers gestemd.

•Parl. St. Kamer 54 - 1541/001

•De OO-Wet 2016 zet twee Europese richtlijnen inzakeoverheidsopdrachten in Belgisch recht om:

•2014/24/EU (overheidsopdrachten in de klassiekesectoren)

•2014/25/EU (overheidsopdrachten in de specialesectoren)

UITVOERINGSBESLUITEN?

•Daarnaast moeten nog diverse nieuwe koninklijkeuitvoeringsbesluiten worden uitgevaardigd enbestaande KB’s aangepast.

•Volledig nieuw KB Plaatsing Klassieke Sectoren

•Volledig nieuw KB Plaatsing Speciale Sectoren (Publiek)

•Wijziging van bestaande KB Uitvoering van 14 januari 2013

•o.a. omzetting voorschriften RL inzake wijziging opdrachttijdens uitvoering ervan – Pressetext-problematiek

•Uiterste omzettingsdatum richtlijnen (18 april 2016) iswegens ontbreken van uitvoeringsbesluiten nietgehaald.

WET BETREFFENDE DECONCESSIEOVEREENKOMSTEN

•Er volgt ook nog een wet betreffende deconcessieovereenkomsten

•Parl. St. Kamer 54 - 1708/001

•Deze wet zorgt voor omzetting van deconcessierichtlijn 2014/23/EU

DIRECTE WERKING RICHTLIJNEN?

•Opgelet – Bij niet tijdige omzetting kunnen debepalingen van een richtlijn door een particuliervoor de nationale rechter worden ingeroepen, voorzover bij individueel onderzoek van debewoordingen ervan blijkt dat zij onvoorwaardelijken voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn.

•In casu lijken de gedetailleerde bepalingen van denieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen voldoendeonvoorwaardelijk en voldoende duidelijk ennauwkeurig te zijn om door de inschrijvers voor denationale rechter te kunnen worden ingeroepen.

Belangrijkste nieuwigheden vande Overheidsopdrachtenwet 2016

Structuur nieuwe OO-Wet

Structuur nieuwe OO-Wet: vijf titels

•TITEL 1 omvat

•een inleidende bepaling (omzetting vanrichtlijnen),

•de definities en

•de algemene beginselen

•AO behandelen ondernemers op gelijke en nietdiscriminerende wijze en handelen op eentransparante en proportionele manier

•TITEL 2 bevat de regels inzake deoverheidsopdrachten in de klassiekesectoren.

•Hfst 1: toepassingsgebied

•Onderworpen aanbestedende overheden(‘catch-all’ – bepaling)

•Gesubsidieerde privaatrechtelijke personen

•Uitgesloten opdrachten

•‘In house’-opdrachten

•Opdrachten die worden geplaatst in kadersamenwerking tussen aanbestedende overheden

•Hfst 2: diverse plaatsingsprocedures

•Openbare procedure

•Niet-openbare procedure

•Mededingingsprocedure met onderhandeling

•Concurrentiegerichte dialoog

•Innovatiepartnerschap

•Vereenvoudigde onderhandelingsprocedure metvoorafgaande bekendmaking

•Onderhandelingsprocedure zondervoorafgaande bekendmaking

•Hfst 3: technieken en instrumenten voorelektronisch aanbesteden

•Raamovereenkomsten

•Dynamische aankoopsystemen

•Elektronische veilingen

•Elektronische catalogi

•Aankoopcentrales

•Hfst 4: verloop van plaatsingsprocedure

•Hst 5: regels i.v.m. uitvoering vanoverheidsopdrachten

•In concreto geven van delegatie aan de Koningtot bepalen van de algemene uitvoeringsregels

•Hst 6: Plaatsing van sociale diensten enandere specifieke diensten

•Hfst 7: overheidsopdrachten met eenbeperkte waarde

•m.n. opdrachten met geraamde waarde lagerdan 30.000 euro die kunnen worden gesloten opbasis van “aanvaarde factuur”

•TITEL 3 is van toepassing op de overheidsopdrachtenin de speciale sectoren

•Water, energie (gas, warmte, elektriciteit), vervoer enpostdiensten

•TITEL 4 omvat de regels inzake ‘Bestuur’:inzonderheid voorschriften met betrekking tot

•de monitoring van de plaatsingsprocedures vanopdrachten die de Europeseaanbestedingsdrempels hebben bereikt

•rapporteringsplicht aan de Europese Commissie vande resultaten van deze monitoring

•duur gedurende dewelke aanbestedendeoverheden aanbestedingsstukken moetenbijhouden.

•TITEL 5 tenslotte omvat de slot-, wijzigings-, opheffings-en diverse bepalingen.

VASTSTELLING

•Diverse aangelegenheden, die voorheen werdengeregeld door het KB-Plaatsing van 15 juli 2011,vinden nu in eerste instantie en soms heel exhaustiefhun behandeling in de nieuwe OO-Wet.

•Voorbeelden zijn de voorschriften met betrekkingtot

•de bekendmaking van opdrachten;

•varianten;

•de verdeling van een opdracht in percelen;

•technische specificaties;

•keurmerken;

•termijnen voor aanvragen tot deelneming enindienen van offertes;

•verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden.

Terminologische nieuwigheden

OPENBARE en NIET-OPENBARE PROCEDURE

•Onder het regime van deOverheidsopdrachtenwet 1993 werd gesprokenvan ‘openbare en beperkte aanbesteding’ en‘algemene en beperkte offerteaanvraag’.

•Onder het regime van deOverheidsopdrachtenwet 2006 sprak men van‘open en beperkte aanbesteding’ en ‘open enbeperkte offerteaanvraag’.

•In de OO-Wet 2016 worden in navolging van deoverheidsopdrachtenrichtlijnen de termen OPENBAREen NIET-OPENBARE PROCEDURE aangewend.

OPENBARE PROCEDURE

•De OPENBARE PROCEDURE (voorheen de openaanbesteding en de open offerteaanvraag) is deplaatsingsprocedure waarbij elke belangstellendeondernemer naar aanleiding van eenaankondiging van een opdracht een offerte magindienen.

•Deze plaatsingsprocedure geschiedt in één fase:de selectie van de kandidaten en de offertekeuzewordt in één beweging afgewerkt.

NIET-OPENBARE PROCEDURE

•De NIET-OPENBARE PROCEDURE (voorheen de beperkteaanbesteding en de beperkte offerteaanvraag) isde plaatsingsprocedures waarbij elkebelangstellende ondernemer naar aanleiding vaneen aankondiging van een opdracht eenaanvraag tot deelneming mag indienen en waarbijalleen de door de aanbesteder geselecteerdekandidaten een offerte mogen indienen.

•Deze procedure is tweestapsprocedure, verloopt intwee fasen.

Mededingingsprocedure met onderhandeling -Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaandebekendmaking

•De ‘onderhandelingsprocedure metbekendmaking’ noemt nu de MEDEDINGINGSPROCEDUREMET ONDERHANDELING

•De‘onderhandelingsprocedure zonderbekendmaking’ noemt nu deONDERHANDELINGSPROCEDURE ZONDER VOORAFGAANDEBEKENDMAKING, dit om een overeenstemming tebekomen met de in de overheidsopdrachten-richtlijn aangewende terminologie.

Codificering ‘In-house’-rechtspraak Hof van Justitie

Rechtsfiguur ontwikkeld onder invloed vande rechtspraak van het Hof van Justitie

•‘In-house’?

•Wanneer een aanbestedende overheid op demedecontractant, die een afzonderlijke rechtspersoon is,toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en dezemedecontractant tegelijkertijd het merendeel van zijnwerkzaamheden verricht ten behoeve van hetoverheidsorgaan of de overheidsorganen die hembeheersen, is er – bij het toewijzen van opdrachten doorde aanbestedende overheid aan deze medecontractant– sprake van een zgn. ‘in-house’-opdracht.

•Een ‘in-house’-opdracht is in beginsel niet onderworpenaan de Europese en nationale overheidsopdrachten-reglementering.

•Europese wetgever heeft op grond rechtspraakHvJEU in richtlijn 2014/24/EU diverse mogelijkevormen van toegelaten ‘in-house’-plaatsingenontwikkeld, waarop de overheidsopdrachtenreglementering niet moeten worden toegepast.

•Deze gevallen zijn nu ook opgenomen in deoverheidsopdrachtenwet 2016 :

•de ‘traditionele’ verticale of neerwaartse ‘in-house’;

•de omgekeerde verticale of opwaartse ‘in-house’;

•de horizontale of collaterale ‘in-house’; en

•de gezamenlijke of coöperatieve ‘in-house’

•wanneer verschillende aanbestedende overhedensamen een entiteit in handen hebben, zijn zijvrijgesteld zijn van de verplichting om deplaatsingsregels na te leven in het kader van hunbetrekkingen met die entiteit.

COÖPERATIEVE ‘IN-HOUSE’

AO = aanbestedende overheid

AO 1

AO 2

AO 3

AO 4

Onder toezichtstaandeafzonderlijkerechtspersoon

Nieuwe uitgesloten opdrachten

Welbepaalde juridische diensten

•Volgende juridische diensten vallen buiten hettoepassingsgebied van de OO-Wet 2016:

•vertegenwoordiging in rechte van een cliënt dooreen advocaat in een arbitrage- ofbemiddelingsprocedure of in een procedure vooreen rechter of overheidsinstantie;

•juridisch advies dat wordt gegeven tervoorbereiding van dergelijke procedures of indiener concrete aanwijzingen zijn en er een grotekans bestaat dat over de kwestie waarop hetadvies betrekking heeft, een dergelijkeprocedure zal worden gevoerd.

•De nieuwe uitzonderingsbepaling slaat wel niet op deandere juridische prestaties, i.e. juridischedienstverlening geleverd buiten het kader van eendreigend of gematerialiseerd conflict.

•Voor dergelijke prestaties dient er wel degelijk beroep opmededinging te worden gedaan.

•In navolging van Richtlijn 2014/24/EU staat de OO-Wet 2016 toedat voor deze juridische diensten een soepelaanbestedingsregime wordt toegepast.

•Soepel aanbestedingsregime voor welbepaalde sociale ensoortgelijke diensten – cf. infra

Andere (nieuw) uitgesloten diensten

•het aangaan van leningen;

•bepaalde diensten door non-profitorganisaties ophet gebied van civiele bescherming enrisicopreventie;

•openbaar personenvervoer per trein of metro(onderworpen aan Verordening (EG) 1370/2007);en

•diensten voor politieke verkiezingscampagnes.

Verplichte aanwending elektronischecommunicatiemiddelen

•In navolging OO-Richtlijnen bepaalt de OO-Wet2016 dat de communicatie en de informatie-uitwisseling tussen de aanbesteder en deondernemers, met inbegrip van de elektronischeindiening en ontvangst van de offertes, in alle fasenvan de plaatsingsprocedure dient plaats te vindenmet behulp van elektronischecommunicatiemiddelen.

UITZONDERINGEN(NIET-EXHAUSTIEVE OPSOMMING)

•overheidsopdrachten geplaatst door middel vanonderhandelingsprocedure zonder voorafgaandebekendmaking met geraamde waarde < Europeseaanbestedingsdrempel

•Interne communicatie binnen aanbestedende overheidin kader plaatsing overheidsopdracht (bijv. geenverplichting elektronische verwerking of evaluatieoffertes).

•wanneer voor het gebruik van elektronischecommunicatiemiddelen gespecialiseerde kantoor-apparatuur nodig is waarover de aanbestedersdoorgaans niet beschikken;

•wanneer voor de opdrachtdocumenten de indiening isvereist van fysieke of schaalmodellen die niet langselektronische weg kunnen worden verzonden;

Onderhandelingsprocedure metbekendmaking ‘salonfähig’ geworden

Nieuwe naam: mededingingsproceduremet onderhandeling

•De gronden om beroep te doen op deonderhandelingsprocedure met voorafgaandebekendmaking, in RL 2014/24/EU en nu ook in deOO-Wet 2016 de MEDEDINGINGSPROCEDURE METONDERHANDELING genaamd, worden sterk uitgebreid.

•In essentie zal deze gunningsprocedure nu kunnenworden aangewend voor alle aankopen vanwerken, leveringen en diensten die niet ‘off theshelf’ beschikbaar zijn.

•Wel meer procedureregels na te leven

•Vormvrij karakter van deze procedure is afgenomen.

OPMERKING

•In navolging van de Overheidsopdrachtenrichtlijn2014/24/EU is de mogelijkheid om deconcurrentiedialoog aan te wenden niet langer beperkttot “bijzondere complexe opdrachten”, maar kan dezegunningswijze nu worden aangewend in al de gevallenwaar de onderhandelingsprocedure met bekendmaking– nu ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’ –mag worden gebruikt.

•Quid nut concurrentiedialoog – waarvan de te volgenprocedure niet uitblinkt door eenvoud engebruiksgemak – niet nog minder zal wordenaangewend nu men evengoed voor dezelfde gevallengebruik kan maken van de minder complexemededingingsprocedure met onderhandeling.

Innovatiepartnerschap (IPS)

•Doel van het IPS: de aanbestedende overheid instaat stellen een partnerschap op lange termijn aante gaan voor de ontwikkeling en vervolgens deaankoop van nieuwe, innovatieve producten,diensten of werken.

•Het IPS zal worden gestructureerd inopeenvolgende fasen die de reeks stappen in hetonderzoeks- en innovatieproces volgen

•In het IPS worden tussentijdse, door de partners tebereiken doelen bepaald, en wordt voorzien inbetaling van de vergoeding in passende termijnen.

•De innovatieve producten, diensten of werkenmoeten voldoen aan de prestatieniveaus dietussen de aanbestedende overheid en dedeelnemers zijn afgesproken en onder demaximumkosten blijven.

•De aanbestedende overheid kan het IPS met éénpartner sluiten, dan wel met verschillende partnersdie afzonderlijke onderzoeks- en ontwikkelings-activiteiten voor hun rekening nemen.

•De aanbestedende dienst kan op basis van dezedoelen na elke fase besluiten hetinnovatiepartnerschap te beëindigen of, bij eeninnovatiepartnerschap met verschillende partners,het aantal partners te verminderen door individueleopdrachten in te trekken.

•Deze mogelijkheid moet wel in de opdrachtdocumentenzijn voorzien.

•De geraamde waarde van de leveringen, dienstenof werken mag niet buiten verhouding staan tot deinvestering voor de ontwikkeling ervan!

RAAMOVEREENKOMSTEN

Raamovereenkomsten mogen niet wordengebruikt door aanbestedende overheden die daarzelf niet in worden vermeld

•“Opdrachten die gebaseerd zijn op eenraamovereenkomst kunnen alleen wordengeplaatst tussen enerzijds een aanbestedendeoverheid of aanbestedende overheden dieduidelijk is aangewezen in de oproep totmededinging of in de uitnodiging tot bevestigingvan de belangstelling en anderzijds een ofmeerdere ondernemers die partij zijn bij de geslotenraamovereenkomst.”

•Daarom moet van meet af aan duidelijk wordenaangegeven welke aanbestedende overhedenpartij zijn bij een specifieke raamovereenkomst:

•door vermelding bij naam

•of met andere middelen, zoals een verwijzingnaar een bepaalde categorie aanbestedendeoverheden binnen een duidelijk afgebakendgeografisch gebied.

•Vanzelfsprekend mag een raamovereenkomsttijdens zijn looptijd evenmin worden opengesteldvoor nieuwe ondernemers

•Hierdoor verschilt de raamovereenkomstaanmerkelijk van het dynamisch aankoopsysteemwaar elke ondernemer die een aanvraag totdeelneming indient en aan de selectiecriteriavoldoet, moet worden toegelaten, en welgedurende de gehele looptijd van dat systeem.

Inkorting minimumtermijnen vooraanvragen tot deelneming en ontvangstoffertes

•Minimumtermijnen voor de aanvragen totdeelneming en voor de ontvangst van de offertesworden in de OO-Wet 2016 in belangrijke mate (+/-1/3de) ingekort.

•In tegenstelling tot de vorige regelgeving zijn nugelijke minimumtermijnen van toepassing opopdrachten die de Europeseaanbestedingsdrempels hebben bereikt en deopdrachten die zich beneden deze drempelssitueren;

•Bij het vaststellen van de minimumtermijnen moetende aanbestedende overheden rekening te houdenmet de complexiteit van de opdracht en met de tijddie nodig is voor een degelijke voorbereiding van deoffertes.

•Miskenning van deze regel zou een grondslag vooreen schorsings-, resp. vernietigingsprocedure kunnenvormen.

•Wanneer inkorting van termijnen voortvloeit door eeningeroepen ‘urgente situatie’, moet dit door deaanbestedende overheid afdoende wordengemotiveerd.

Keurmerken

Versoepeling t.o.v. rechtspraakHof van Justitie

•Aanbestedende overheden, die het voornemenhebben werken, leveringen of diensten metspecifieke milieu-, sociale of andere kenmerkenaan te kopen, kunnen nu in

•de technische specificaties,

•de gunningscriteria of

•de contractvoorwaarden betreffende deuitvoering van de opdracht,

een specifiek KEURMERK (bijv, ‘Max Havelaar’ of EKO-keurmerk) eisen als bewijs dat de werken,diensten of leveringen overeenstemmen met degevraagde kenmerken.

•Dit is een versoepeling ten opzichte van het regimevan richtlijn 2004/18/EG, zoals geïnterpreteerd doorhet Hof van Justitie in het Max Havelaar-arrest (10mei 2012, zaak C-368/10)

•Bij expliciete vermelding van een label of keurmerkmoeten de gedetailleerde specificaties enuitgangspunten die aan het gevraagde label ofkeurmerk ten grondslag liggen, i.e. dekeurmerkeisen, niet langer in deopdrachtdocumenten worden vermeld.

Verdelen opdrachten in percelen

•Om de toegang van kmo’s tot deoverheidsopdrachtenmarkt te faciliteren – een vande hoofddoelstellingen van Richtlijn 2014/24/EU –beveelt deze richtlijn de aanbestedende dienstenaan om waar mogelijk een opdracht op te delen inpercelen.

•Deze aanbeveling wordt door de OO-Wet 2016omgezet in Belgisch recht:

voor de opdrachten van werken, leveringen endiensten,

waarvan met geraamde waarde ≥ 135.000 euro(Europese aanbestedingsdrempel voor leveringenen diensten geplaatst door federaleaanbestedende overheden),

moeten ALLE aanbestedende overheden deverdeling in percelen overwegen.

•Er is dus geen verplichting om in percelen tevoorzien voor de voormelde opdrachten, maar deaanbestedende overheden moeten wel telkensnagaan of een dergelijke opdeling zinvol is.

•Indien een opdracht in percelen kan wordenopgedeeld maar de aanbestedende overheiddesondanks beslist deze opdracht in zijn geheel inde markt te zetten, dient zij te motiveren waarom ergeen opdeling in percelen heeft plaatsgegrepen(‘apply or explain’-principe).

Uniform EuropeesAanbestedingsdocument (UEA)

Verplichte aanwending van het UEA voor opdrachten diede Europese aanbestedingsdrempels hebben bereikt

•UEA = rechtsfiguur van de EXPLICIETE verklaring operewoord

•Het UEA bestaat uit een formele verklaring van dedeelnemer aan een overheidsopdracht

•dat hij zich niet bevindt in één van deuitsluitingscriteria vermeld in de OO-Wet 2016;

•dat hij voldoet aan de in de opdrachtdocumentenvoorgeschreven kwalitatieve selectiecriteria

•Doel: administratieve belasting die voor dedeelnemers aan een overheidsopdracht voortvloeituit de verplichting een aanzienlijk aantalcertificaten of andere documenten in verband metuitsluitings- en selectiecriteria over te leggen, teverminderen

•Het UEA moet door de aanbestedende overheidals voorlopig bewijs aanvaard worden.

•In het PBEU van 6 januari 2016 werd deuitvoeringsverordening (EU) 2016/7 van 5 januari2016 van de Europese Commissie houdende eenstandaardformulier voor het uniform europeesaanbestedingsdocument gepubliceerd.

•Bijlage 1 bij deze verordening bevat eengebruikershandleiding en bijlage 2 heteigenlijke standaardformulier.

Nieuwigheden op vlak uitsluitingdeelnemers aan overheidsopdracht

1.NIEUWE VERPLICHTEUITSLUITINGSGRONDEN

•De OO-Wet 2016 voorziet – ten opzichte van zijnvoorganger – in bijkomende verplichteuitsluitingsgronden waarbij de aanbestedendeoverheden een ondernemer moeten uitsluiten vandeelname aan een aanbestedingsprocedure.

•Het gaat om ondernemers die definitief – i.e.middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnisof arrest – veroordeeld zijn voor:

•terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband metterroristische activiteiten;

•financiering van terrorisme;

•kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel.

•Verder is de uitsluiting van een ondernemer die zijnbelastingen of socialezekerheidsbijdragen niet heeftbetaald, ‘opgewaardeerd’ van een facultatieve toteen verplichte uitsluitingsgrond.

•De aanbestedende overheid moet elke ondernemer echterde kans geven om zich in de loop van deplaatsingsprocedure in regel te stellen ten opzichte van desociale en fiscale verplichtingen nadat ze heeft vastgestelddat deze op dit vlak niet voldeed.

•De uitsluitingen van deelname aanoverheidsopdrachten op grond van verplichteuitsluitingsgronden gelden voor een PERIODE VAN VIJFJAAR vanaf de datum van de definitieveveroordeling.

2.NIEUWE FACULTATIEVEUITSLUITINGSGRONDEN

•Wegens miskenning van verplichtingen ophet gebied van het milieu-, sociaal enarbeidsrecht;

•Uitsluiting wegens een belangenconflict(bijv. draaideurconstructie);

•Uitsluiting wegens gebrekkige uitvoering vaneen vroegere overheidsopdracht.

•De uitsluitingen van deelname aanoverheidsopdrachten op grond van facultatieveuitsluitingsgronden gelden voor een PERIODE VAN DRIEJAAR vanaf de datum van de betrokkengebeurtenis.

Mogelijkheid van “self cleaning”ingevoerd

Corrigerende maatregelen doorberouwvolle ondernemers – Toepassingvan het ‘self cleaning’ principe

•Een kandidaat of inschrijver op wie een verplichte offacultatieve uitsluitingsgrond toepasselijk is, krijgtdesondanks de mogelijkheid te bewijzen dat hij voldoendecorrigerende maatregelen heeft genomen om zijnbetrouwbaarheid aan te tonen, o.a. door het bewijs televeren:

•dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijkeinbreuken of fouten heeft vergoed,

•dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderddoor actief mee te werken met de onderzoekendeautoriteiten en

• dat hij concrete technische, organisatorische enpersoneelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijnom verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten tevoorkomen.

•Als de aanbestedende overheid dat bewijstoereikend acht, wordt de betrokken kandidaat ofinschrijver niet uitgesloten van verdere deelnameaan de plaatsingsprocedure.

Beperking van het aantalkandidaten, offertes en oplossingen

•In geval AO het aantal kandidaten die zullenworden uitgenodigd tot deelneming wil beperken,heeft zij de verplichting om in de aankondiging vaneen opdracht de objectieve en niet-discriminerende criteria te vermelden die zij bij debeperking van het aantal kandidaten voornemensis te hanteren.

•Deze verplichting geldt onafhankelijk of degeraamde waarde van de opdracht de drempelvoor de Europese bekendmaking bereikt of niet.

Nieuwigheden op vlakgunningscriteria

•Richtlijn 2004/18/EG – resp. OO-Wet 2006 – boden deaanbestedende diensten de keuze tussen

•het gunnen van de opdracht op basis van de economischmeest voordelige inschrijving (hierna afgekort als ‘EMVI’) – endit op grond van verschillende gunningscriteria die verbandhouden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit,de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionelekenmerken, etc. –

•dan wel op grond van het enige criterium van de laagste prijs.

•Nu zorgt richtlijn 2014/24/EU – resp. OO-Wet 2016 –voor terminologische verwarring door te bepalen datde gunning van de opdracht steeds zal moetenplaatsvinden op basis van de EMVI.

•De EMVI wordt nu echter als overkoepelendconcept gebruikt; voor het gunningscriterium‘economisch meest voordelige inschrijving’ datwerd aangewend in de richtlijnen 2004/17/EG en2004/18/EG, wordt nu het begrip ‘de beste prijs-kwaliteitsverhouding’ gebruikt.

EMVI

•Aanbestedende overheid baseert de gunning vanoverheidsopdrachten op de economisch meestvoordelige inschrijving(EMVI)

•De EMVI wordt, naar keuze, vastgesteld:

1° op basis van de PRIJS

•Een evaluatie van offertes op grond van hetenige gunningscriterium van de prijs is dus nogaltijd mogelijk en dit op grond van wat onder deOO-Wet 2006 de aanbestedingsprocedure werdgenoemd.

2°op basis van de KOSTEN, rekening houdend metde kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten

•Het kostencriterium is ruimer dan het prijscriterium. Hetomvat immers zowel de prijs als andere economischekosten verbonden aan aankoop en eigendom.

3°rekening houdend met de BESTE PRIJS-KWALITEITSVERHOUDING

•Wordt bepaald wordt op basis van de prijs of dekosten alsook criteria waaronder kwalitatieve, milieu-en/of sociale aspecten, die verband houden met hetvoorwerp van de betrokken opdracht (m.a.w. devroegere EMVI)

Ervaring van personeel aangewend alsgunningscriterium

•Principieel mogen selectiecriteria niet wordenaangewend als gunningscriteria

•Plaatsingsprocedures die strijdig zijn met ditvoorschrift, zijn onregelmatig en nietig.

•Selectiecriteria en gunningscriteria hebben immerseen volledig verschillende finaliteit:

•aan de hand van selectiecriteria beoordelenaanbestedende overheden de bekwaamheid van dekandidaten of inschrijvers om de overheidsopdracht tot eengoed einde te brengen en wordt nagegaan of zij overvoldoende economische en financiële draagkracht entechnische bekwaamheid beschikken;

•gunningscriteria daarentegen dienen om de intrinsiekewaarde van de ingediende offertes te beoordelen.

•In navolging van richtlijn 2014/24/EU, laat de OO-Wet2016 echter toe dat aanbestedende overheden deorganisatie, de kwalificatie en de ervaring van hetpersoneel dat de opdracht zal uitvoeren, aanwendenals een gunningscriterium, wanneer de kwaliteit vandat personeel een aanzienlijke invloed kan hebbenop het niveau van de uitvoering van de opdracht.

•Deze verduidelijking ligt ook in de lijn van de meergenuanceerde rechtspraak van de Raad van Stateen, recent, van de rechtspraak van het Hof vanJustitie (arrest van 26 maart 2015, Ambisig, zaak C-601/13).

•Het aanwenden van het gunningscriterium van deorganisatie, de kwalificatie en de ervaring van hetpersoneel dat de opdracht zal uitvoeren zalinzonderheid toepasbaar zijn bij het plaatsen vanintellectuele diensten.

•Informaticadiensten

•Juridische diensten

•architectuurdiensten

Soepel aanbestedingsregime voorwelbepaalde sociale en soortgelijkediensten

ONDER HET REGIME VANRL 2004/18/EG EN OO-WET 2006

•Richtlijn 2004/18/EG, resp. OO-Wet 2006 maakten eenonderscheid tussen prioritaire diensten (A-diensten) enniet-prioritaire diensten (B-diensten).

•Deze opdeling was ook terug te vinden in debijlagen II A en II B van de overheidsopdrachtenwetvan 15 juni 2006.

•De prioritaire diensten, opgesomd in bijlage II A vande richtlijn, respectievelijk de OO-Wet 2006, waren bijhet bereiken van de Europese drempel voor dienstenvolledig onderworpen aan de OO-richtlijn.

•Voor opdrachten zonder grensoverschrijdendbelang, de zogenaamde niet-prioritaire of B-diensten, gold een ‘light’-regime dat bestond uit:

•de verplichte bekendmaking van gegundeopdracht ≥ Europese drempel

•de naleving algemene principes Verdrag (verbodop discriminatie, gelijke behandeling entransparantie)

•het verbod van discriminerende technischespecificaties

•Deze B-diensten waren wel volledig onderworpenaan de OO-Wet 2006.

En onder regime RL 2014/24/EUen de OO-Wet 2016?

•Het onderscheid tussen A- en B-diensten is komen tevervallen

•Vroegere B-diensten zijn nu ten volle onderworpenaan alle op diensten betrekking hebbendeaanbestedingsvoorschriften.

•Wel is nu in een soepel plaatsingsregime voorzienvoor welbepaalde diensten aan personen zoalssociale diensten, diensten in verband metgezondheidszorg en onderwijsdiensten.

Om welke diensten gaat het?

•Gezondheidszorg (diensten voor het ter beschikkingstellen van verpleegkundig personeel en van medischpersoneel)

•maatschappelijke dienstverlening

•administratieve sociale diensten

•administratieve diensten voor onderwijs,gezondheidszorg en culturele diensten

•diensten voor verplichte sociale verzekering

•Uitkeringsdiensten

•religieuze diensten

•hotel- en restaurantdiensten

•juridische dienstverlening (voor zover nietuitgesloten: cf. supra)

•diensten ten behoeve van de gemeenschap

•Gevangenisdiensten

•opsporings- en beveiligingsdiensten

•internationale diensten (bv. diensten die specifiekzijn voor internationale organisaties) en

•postdiensten

•Dergelijke categorieën van diensten hebbenvanwege hun aard nog steeds een beperktegrensoverschrijdende dimensie.

•Deze diensten worden verstrekt binnen eenbijzondere context die sterk varieert naargelangvan de lidstaten, ten gevolge van de verschillendeculturele tradities.

•Van deze diensten neemt de Europese wetgeveraan dat dienstverleners uit andere lidstaten hiervoorover het algemeen weinig belangstelling zullenhebben voor zover deze diensten zich onder eenwelbepaalde financiële drempel – in casu 750.000euro – situeren.

‘Light’ aanbestedingsregime

•Het soepel aanbestedingsregime dat van toepassingis op het plaatsen van deze diensten is neergelegd inHoofdstuk 6 van Titel 2 van de OO-Wet 2016.

•De essentie van dit aanbestedingsregime is als volgt:

•Aan de aanbestedende overheid wordt een ruimebeoordelingsmarge toegekend om de plaatsingsprocedure tekiezen die ze het meest geschikt acht in functie van de aarden de kenmerken van de in te vullen behoefte.

•Ongeacht het bedrag mag er beroep worden gedaan op devereenvoudigde onderhandelingsprocedure metvoorafgaande bekendmaking en – voor zover het geraamdebedrag van de opdracht lager ligt dan 750.000 euro – op deonderhandelingsprocedure zonder voorafgaandebekendmaking.

•De aanbestedende overheid kan ook gebruikmaken van andere plaatsingsprocedures enaankooptechnieken vermeld in de OO-Wet 2016

•Ze kan zelfs beroep doen op een sui generisprocedure met voorafgaande bekendmakingwaarvan zij zelf de modaliteiten bepaalt.

•In elk geval moeten de aangewende proceduresde principes van transparantie, proportionaliteiten gelijkheid van behandeling van deondernemers eerbiedigen.

PRESSETEXT-PROBLEMATIEK

•Artikel 72 RL 2014/24/EU heeft de rechtspraak van hetHvJEU met betrekking tot de mogelijkheden omwijzigingen aan te brengen in een overheidsopdrachttijdens de uitvoering ervan (cf arrest PRESSETEXTNACHRICHTENAGENTUR) gecodificeerd.

•De voorschriften opgenomen in artikel 72 zijn nietopgenomen in de OO-Wet 2016: delegatie wordt in dewet verleend aan de Koning om deze aangelegenheidte regelen in een KB

•zal (vermoedelijk) gebeuren door wijziging/aanvulling KBAlgemene Uitvoeringsregels van 14 januari 2014

•Artikelen 37 en 38

•Interessant document: Leidraad ‘Wijzigingen aan deopdracht’ – Vlaams SamenwerkingsforumOverheidsopdrachten

Overheidsopdrachten metbeperkt bedrag

•Net als het artikel 110, tweede lid, van het koninklijkbesluit Plaatsing van 15 juli 2011, voorziet de OO-Wet2016 in een heel soepel stelsel voor de opdrachtenvan ‘beperkte waarde’, met name opdrachten meteen geraamde waarde die lager is dan 30.000 euro,of meer dan het driedubbele dan de drempel van de8.500 euro van toepassing onder het regime van deOverheidsopdrachtenwet 2006.

•Dergelijke opdrachten die normaal worden geslotenmiddels een aanvaarde factuur, zijn alleenonderworpen aan de basisbeginselen van deOverheidsopdrachtenwetgeving, de voorschriftenm.b.t. het toepassingsgebied ratione materiae enpersonae van de OO-Wet en de ramingsregels.

DANK VOOR UWAANDACHT !