De gesubrogeerdeverzekeraar in hetschadeverzekeringsrecht:enkele knelpunten
ACIS Symposium – 7 november 2014
Mr. P. van Zwieten
1
Subrogatie
•Art. 7:962 BW;
•Vordering van de benadeelde op de aansprakelijke derde gaatop het moment van de uitkering door de verzekeraar vanrechtswege over op de verzekeraar. Dit is het ‘wezen’ van derechtsfiguur subrogatie.
2
Inhoud
•De medewerkingsplicht en het tegenwerkingsverbod vande verzekerde (lid 1 tweede zin);
•De verhaalsrangorde tussen de gesubrogeerdeverzekeraar en de verzekerde met restschade (lid 2).
•Moraal van het verhaal: de verzekerde dient rekening tehouden met de belangen van de verzekeraar en deverzekeraar met de (onverzekerde) belangen van diensverzekerde.
3
Tegenwerkingsbod (1)
•Art. 7:962 lid 1 tweede zin BWDe verzekerde moet zich, nadat het risico zich heeftverwezenlijkt, onthouden van elke gedraging welke aan hetrecht van de verzekeraar tegen die derden afbreuk doet.
•Uit voorgaande bepaling volgt – in de eerste plaats – eentegenwerkingsverbod.
•Dit verbod ziet op de periode na verwezenlijking van hetrisico, maar voor het moment van de uitkering.
•Hierna een drietal voorbeelden ter uitwerking van ditverbod.
4
Voorbeeld 1
•Aannemersbedrijf Jansen veroorzaakt bij Harry Nijveld, verzekerdbij Aegon, een brandschade van € 10.000. Aegon betaalt deschade en wenst verhaal te zoeken op Jansen. In deovereenkomst tussen Jansen en Nijveld is de aansprakelijkheidevenwel beperkt tot een bedrag van € 2.000. Kan Aegon – opgrond van art. 7:962 lid 1 tweede zin BW – Nijveldverantwoordelijk houden voor het niet verhaalbare bedrag?
•Nee, dat is niet mogelijk. Het gedrag van Nijveld (accepteren vaneen beperking van de aansprakelijkheid van Jansen) heeftweliswaar consequenties voor Aegon, maar nu dit gedrag dateertvan voor het ontstaan van de schade vindt art. 7:962 lid 1 tweedezin BW geen toepassing.
5
Voorbeeld 2
•Aannemersbedrijf Jansen veroorzaakt bij Harry Nijveld, verzekerdbij Aegon, een brandschade van € 10.000. Er is geenaansprakelijkheidsbeperking tussen partijen overeengekomen.Jansen onderhandelt met Nijveld over het schadebedrag enmaakt uiteindelijk een bedrag van € 5.000 ter finale kwijting aanNijveld over. Nijveld vordert het resterende bedrag bij Aegon. KanAegon – op grond van art. 7:962 lid 1 tweede zin BW – Nijveldverantwoordelijk houden voor het niet verhaalbare bedrag?
•Ja, dat is mogelijk. Het gedrag van Nijveld (kwijting verlenen vooreen bedrag van € 5.000) vond plaats in de periode na hetontstaan van de schade en heeft nadelige consequenties voorAegon. Immers, door de kwijting, komt aan Aegon in het geheelgeen verhaalsrecht meer toe.
6
Voorbeeld 3
•Aannemersbedrijf Jansen veroorzaakt bij Harry Nijveld, verzekerdbij Aegon, een brandschade van € 10.000. Aegon betaalt deschade. Na de betaling door Aegon meldt Jansen zich bij Nijveld.Nu Nijveld zijn schade reeds van Aegon vergoed heeft gekregen,geeft Nijveld bij Jansen aan dat deze niets meer verschuldigd is.Wanneer Aegon zich bij Jansen meldt, stelt Jansen zich op hetstandpunt dat hij volledig gekweten is. Kan Aegon – op grond vanart. 7:962 lid 1 tweede zin BW – Nijveld verantwoordelijk houdenvoor het niet verhaalbare bedrag?
•Nee, dat is niet het geval. Na het moment van de uitkering,beschikt Nijveld niet meer over de rechten en kan te dien aanzienook geen kwijting verlenen. Aegon kan in dit geval de vorderinginstellen op Jansen. Jansen geniet geen bescherming op grondvan art. 6:34 BW (vgl. HR 5 november 1976, NJ 1978, 72 (NieuwRotterdam/Dirne)).
7
Tegenwerkingsverbod (2)
•Onder het tegenwerkingsverbod kunnen de volgendeafbrekende gedragingen gerekend worden:
•Handelen
•Het kwijtschelden van de schuld van de aansprakelijke derde.
•Nalaten
•Niet verzamelen/veiligstellen van bewijsmateriaal;
•Voor zover het noodzakelijke bewijsmateriaal ontbreekt, dan gaat devordering weliswaar op de verzekeraar over, maar ontbreekt het deverzekeraar aan handvatten om deze vordering ten gelde te maken.
•Het niet stuiten van een verjarings- of vervaltermijn.
8
Rechtskarakter tegenwerkingsverbod
•Uit de parlementaire geschiedenis (P-G) volgt over hetrechtskarakter:‘De tweede zin van lid 1 bevat dezelfde regel als het slot vanartikel 284, doch in deze vorm dat de verplichting van deverzekerde uitdrukkelijk wordt genoemd en de sanctie aan hetgemene recht wordt overgelaten. Deze bestaat uiteraard uitschadevergoeding’ (onderstrepingen, PvZ).
•In P-G en literatuur wordt er vanuit gegaan dat de verzekeraar– bij schending van de verplichting uit lid 1 tweede zin –schadevergoeding kan eisen op grond van art. 6:74 BW.
•Dit is niet het geval. Immers, er is in dezen geen sprake vaneen verbintenis: de verplichting van verzekerde in kwestie,betreft een verplichting die niet door de verzekeraar kanworden afgedwongen.
9
Voorbeeld 4
•Jan is aansprakelijk voor een schade aan de woning van Pieter.Na enkele brieven over en weer, vinden erschikkingsonderhandelingen plaats tussen Jan en Pieter.Wanneer verzekeraar van Pieter hier kennis van neemt, komtaan deze verzekeraar niet de mogelijkheid toe om (via eenprocedure) af te dwingen dat Pieter de onderhandelingen metJan staakt. De verzekeraar kan wel – als Pieter uiteindelijkschikt en derhalve voor een deel kwijting verleent – daaraande consequentie verbinden dat Pieter geen uitkering van deverzekeraar krijgt.
•In voorgaande casus ontbreekt een belangrijk element voor eenverbintenis, namelijk: afdwingbaarheid.
•In mijn optiek kwalificeert de verplichting uit art. 7:962 lid 1tweede zin BW zich dan ook niet als een verbintenis, maar als eenObliegenheit.
10
Obliegenheit (1)
•De Obliegenheit positioneert zich tussen de de natuurlijkeverbintenis (art. 6:3 BW) en de civiele verbintenis.
•Zowel een natuurlijke verbintenis als een Obliegenheitontberen een belangrijke eigenschap ten opzichte van deciviele verbintenis: afdwingbaarheid.
•Onder niet-afdwingbaarheid moet m.i. worden verstaan ‘deonmogelijkheid om rechtens te bewerkstelligen dat de verzekerdebepaald handelen feitelijk verricht of juist niet verricht’.
•Niet afdwingbaar, want: voordat de verzekeraar uitkeert, staat het deverzekerde vrij de omvang van de (nog aan hem toekomende)vorderingsrechten te beïnvloeden.
•Anders dan bij de niet nakoming van een natuurlijkeverbintenis staat op de schending van een Obliegenheit eenjuridische sanctie.
11
Obliegenheit (2)
•Uitgaande dat de verplichting uit art. 7:962 lid 1 tweede zinBW een Obliegenheit betreft, rijst de vraag wat deconsequentie daarvan is.
•Uit art. 7:962 lid 1 tweede zin BW volgt geen wettelijkeverplichting tot schadevergoeding.
•Evenmin volgt hieruit een Obliegenheit-sanctie. Een dergelijkesanctie volgt wel uit art. 7:941 lid 3 BW (medewerkingsplicht) enart. 7:957 lid 3 BW (bereddingsplicht).
•Uit art. 7:957 lid 3 BW volgt: ‘Indien de verzekerde de in lid 1bedoelde verplichting niet is nagekomen, kan de verzekeraar deuitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.’
•Voor zover er sprake is van een Obliegenheit  tast deverzekeraar in het duister over de gevolgen van de schendingvan de verplichting.
12
Obliegenheit (3)
•Mogelijk dat de regels omtrent verbintenissen analoog kunnenworden toegepast (vgl. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397(Straalcabine-arrest)).
•Het heeft mijn voorkeur ook in art. 7:962 BW een explicieteObliegenheit-sanctie op te nemen.
13
Medewerkingsplicht (1)
•Uit art. 7:962 lid 1 tweede zin BW volgt mijns inziens ook eenmedewerkingsplicht voor de verzekerde.
•Deze medewerkingsplicht ziet op de periode na het momentvan de uitkering.
•De verzekerde is – vanwege de overgang – niet meer in staatom de omvang van de bewuste vorderingsrechten aan tetasten.
•Wel is het mogelijk dat door toedoen van de verzekerde deverzekeraar de verkregen vorderingsrechten niet te gelde kanmaken. (abrekende gedraging)
14
Medewerkingsplicht (2)
•Onder de medewerkingsplicht kan begrepen worden:
•De verplichting om medewerking te verlenen aan een onderzoeknaar de omvang van de verhaalbare schade en deverantwoordelijkheid van de aansprakelijke derde;
•De verplichting de verzekeraar van nadere informatie en/ofbewijslevering te voorzien, naar aanleiding van de door deaansprakelijke derde aangevoerde verweren;
•De verplichting de verzekeraar – binnen redelijke marges – teondersteunen in de uitoefening van diens vorderingsrecht.
•Wanneer de medewerking in de hiervoor bedoelde zin wordtgeweigerd door de verzekerde, maakt dit de bewusteverzekerde schadeplichtig jegens de verzekeraar.
15
Medewerkingsplicht (3)
•De medewerkingsplicht zou m.i. nadrukkelijker in art. 7:962 lid1 tweede zin benoemd kunnen worden.
•Vgl. art. 7:941 lid 2 BW: ‘De verzekeringnemer en de tot uitkeringgerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraaralle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor dezevan belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.’
•Vgl. art. 6:143 lid 1 BW: ‘In geval van overgang van een vorderingis de vorige schuldeiser verplicht de op de vordering en op denevenrechten betrekking hebbende bewijsstukken af te gevenaan de nieuwe schuldeiser.’
•Eventueel daarmee gemoeide kosten dienen voor rekeningvan de verzekeraar te komen. Vgl. art. 7:957 lid 2 BW.
16
Lid 1 tweede zin (nieuw voorstel)
•De verzekerde moet zich, nadat het risico zich heeftverwezenlijkt, onthouden van elke gedraging welke aan de inlid 1 bedoelde rechten afbreuk doet, alsook binnen eenredelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen enbescheiden verschaffen welke van belang zijn voor deuitoefening van het recht van de verzekeraar. De verzekeraarvergoedt de redelijke kosten die aan de laatstgenoemdeverplichting zijn verbonden. Indien de verzekerde de hiervoorbedoelde verplichtingen niet nakomt, kan de verzekeraar deuitkering verminderen met de schade die hij daardoor zallijden, dan wel de verzekerde tot vergoeding van de schadeaanspreken. De verzekeraar kan zich evenwel niet beroepenop een schending van de voornoemde verplichtingen voorzover de verzekerde aantoont dat door de verzekeraar in hetgeheel geen schade wordt en zal worden geleden.
17
Verhaalsrangorde
•Uit art. 7:962 lid 2 BW volgt dat de verzekeraar in deuitoefening van diens verhaalsrecht niet diens verzekerde magbenadelen.
•Het betreft een afwijking van de paritas creditorum-regel (art.3:277 BW): alle schuldeisers maken aanspraak op hetbeschikbare bedrag voor een evenredig deel van hunvordering.
•De verhaalsrangorde wordt actueel in die gevallen dat deverzekerde niet volledig is vergoed door de verzekeraar,bijvoorbeeld in het geval van:
•onderverzekering;
•een eigen risico; of
•een ongedekte schadepost.
18
Voorbeeld 5
•Jan-Mark heeft € 10.000 schade, waarvan (vanwege een eigenrisico) € 8.000 door TVM wordt vergoed. Wanneer Frederik –die voor de schade verantwoordelijk is – slechts voor € 6.000verhaal biedt, kunnen Jan-Mark en TVM niet beide volledigschadeloos worden gesteld.
•Toepassing van de paritas creditorum, brengt mee dat TVM 8/10van de bij Frederik aanwezige € 6.000 (€ 4.800) krijgt en Jan-Mark2/10 van dit laatste bedrag (€ 1.200).
•Toepassing van de verhaalsrangorde brengt mee dat Jan-Markeerst zijn restschade van € 2.000 kan verhalen. Voor TVM resteertvervolgens nog een bedrag van € 4.000.
19
Ratio verhaalsrangorde (1)
•De ratio van de verhaalsrangorde moet worden gezocht in deaard van de verzekeringsovereenkomst (risico-overdrachttegen betaling van een risicopremie).
•Zie Scheltema & Mijnssen 1998, nr. 6.71: ‘De verzekeraar liep (…)een risico (…) en ontving daarvoor ook premie. Het is dan ookredelijk dat de verzekeraar ook het risico loopt dat de schade nietgeheel op de aansprakelijke derde kan worden verhaald. Datbetekent dat de verzekeraar pas aan bod komt nadat deverzekerde geheel is vergoed.’
•Zie Mulder 1998, p. 142: de verzekeringsovereenkomst moetworden beschouwd als ‘een soort garantie (…) (tegenpremiebetaling) dat in ieder geval de verzekerde op deverzekeringssom kan rekenen naast hetgeen de derdebeschikbaar heeft’ (onderstreping, PvZ).
20
Ratio verhaalsrangorde (2)
•Deze ratio volgt ook uit het Duitse recht:
•‘Da es dem Zweck des VersVertrages (…) nicht entspricht, dass dieLeistung des Versicherers durch den mit ihr verbundenenForderungsübergang die volle Schadloshaltung des VNverhindert, ergibt sich vielmehr: der VN bleibt Gläubiger desErsatzanspruchs (mit der Folge des Befriedigungsvorrechts nachAbs. 1. Satz 2) insoweit, als er vom Versicherer nicht entschädigtworden ist; erst nach Deckung des Schadens durch VersLeistungund Ersatzanspruch kommt der Versicherer zum Zuge.’ ZiePrölss/Martin 2010, p. 632.
•Duitsland kent ook een wettelijke verhaalsrangorde (§ 86VVG). In het Zwitserse, Engelse en Franse recht kent men geenwettelijke verhaalsrangorde. Een dergelijke rangorde volgt weluit de jurisprudentie.
21
Reikwijdte (1)
•De verhaalsrangorde ziet ook op die schade die naar zijn aardniet is verzekerd. Bijvoorbeeld voorrang voor een schade aaneen auto, terwijl de verzekeraar betaalde uit hoofde van eeninboedelverzekering.
•Ook in die gevallen geldt m.i. dat de verzekerde voorranggeniet. De verzekerde dient – vanwege de aard van deverzekeringsovereenkomst – altijd aanspraak te maken op hetverzekerde bedrag in aanvulling op datgeen van de derde kanworden verkregen.
•In Duitse recht wordt er nadrukkelijk een onderscheid gemaakttussen ‘Kongruente’ (naar zijn aard verzekerde) schade en‘Inkongruente’ (naar zijn aard onverzekerde) schade. ZiePrölss/Martin 2010, p. 633.
22
Reikwijdte (2)
•De verhaalsrangorde geldt ook in het geval er sprake is vaneen aansprakelijkheidsbeperking.
•De verzekerde heeft € 10.000 schade, waarvan hij € 5.000vergoed krijgt van zijn verzekeraar. De aansprakelijkheid van deverantwoordelijke derde is beperkt op een bedrag van € 2.500. Indit geval gaat de verzekerde (welke een restschade heeft van €5.000) voor in zijn verhaal. Voor de verzekeraar resteertzodoende geen verhaalsmogelijkheid meer.
23
Reikwijdte (3)
•Als restschade (object verhaalsrangorde) moet wordenbeschouwd de schade waarop de verzekerde op grond van hetaansprakelijkheidsrecht aanspraak maakt minus hetgeen vande verzekeraar wordt ontvangen.
•Een verzekerde die op basis van nieuwwaarde recht heeft op devergoeding van € 10.000, op basis van dagwaarde recht heeft opvergoeding van € 8.000 en vanwege onderverzekering ook slechts€ 8.000 vergoed krijgt, heeft geen restschade en geniet derhalvegeen voorrang op de verzekeraar. De verzekeraar kan voor devolledig door hem betaalde € 8.000 de aansprakelijke derdeaanspreken.
•Hetzelfde geldt voor het Duitse recht: ‘der materielle Schadennach Haftpflichtrecht [is] die Obergrenze für die Anwendung derDifferentztheorie’, ‘so dass die Ansprüche nur bis dieser Höhebeim Versicherten verbleiben, im übrigen muss der Anspruch aufden eintrittspflichtigen VR übergehen’ (Hormuth 2009, nr. 57).
24
Reikwijdte (4)
•De verhaalsrangorde ziet op de verzekerde (subjectverhaalsrangorde). Er behoeft derhalve alleen voorrang teworden verleend aan de eigen verzekerde.
•In mijn optiek vereist de aard van deverzekeringsovereenkomst niet dat ook aan andere – niet bijde desbetreffende verzekeringsovereenkomst betrokken –verzekerden voorrang moet worden verleend.
•Anders Hendrikse, NTHR 2013, afl. 1, p. 8. Vgl. art. 5 BBr 2014.
•De verzekeraar heeft zich alleen tot de eigen verzekerdegecommitteerd het risico over te nemen en heeftdaartegenover alleen van de eigen verzekerde eenrisicopremie ontvangen.
•M.i. Kan niet worden gezegd dat door het verhaal van deverzekeraar de andere verhaalsgerechtigden wordenbenadeeld.
25
Reikwijdte (5)
•Situatie 1: Twee personen lijden elk € 2.000 schade. Deaansprakelijke derde biedt slechts voor € 1.000 verhaal. Elk van debenadeelden krijgt 1/2 van het beschikbare bedrag, namelijk: € 500.
•Situatie 2: Eén van de personen krijgt zijn schade vergoed van zijnverzekeraar. De niet-verzekerde benadeelde en de verzekeraarmelden zich bij de aansprakelijke derde. Beide partijen hebben rechtop 1/2 van het beschikbare bedrag, namelijk: € 500.
•Situatie 3: Eén van de personen krijgt 50% van zijn schade vergoedvan zijn verzekeraar. Naast de twee benadeelden meldt deverzekeraar zich bij de aansprakelijke derde. De niet-verzekerdebenadeelde heeft recht op 2/4 van het beschikbare bedrag: € 500.De verzekeraar en diens verzekerde hebben elk recht op 1/4 van deschade: € 250.
•Conclusie: Het bedrag waarvoor de aansprakelijke derde wegens deverzekerde wordt aangesproken verandert niet. De verhouding metde andere benadeelden verandert evenmin.
26
Reikwijdte (6)
•Achterstelling van de verzekeraar op de andereverhaalsgerechtigden leidt zelfs tot bevoordeling van dezepartijen ten opzichte van de situatie dat de verzekerde zelfverhaal zou hebben gezocht.
•Situatie 1: Drie partijen lijden elk € 2.000 schade. Deaansprakelijke derde biedt slechts voor € 1.200 verhaal. Een pro-rata verdeling leidt ertoe dat elk van de partijen recht heeft op1/3 deel van het beschikbare bedrag, namelijk: € 400.
•Situatie 2: Eén van de drie partijen is verzekerd. De verzekeraarbetaalt € 2.000. Wanneer de verzekeraar in zijn verhaalsvorderingook achtergesteld zou zijn op de andere benadeelde partijen,leidt dit tot de situatie waarin deze partijen met z’n tweeën eenbedrag van € 1.200 te verdelen hebben. Dit komt neer op € 600per persoon. Dit is derhalve meer dan in die situatie dat er geenbetalende verzekeraar zou geweest.
27
Revindicatievordering (1)
•Wanneer in het kader van een uitkering het eigendom van eenzaak aan de verzekeraar is overgedragen (ex art. 3:95 BW),geldt ook ten aanzien van de uitoefening van het recht vanrevindicatie dat dit niet in het nadeel van de verzekerde magplaatsvinden.
•De verhaalsrangorde spreekt immers ook over de vordering‘die hij door overdracht heeft verkregen’. Dit kan m.i. ook derevindicatievordering betreffen.
•Voor zover een verzekeraar een gestolen auto revindiceert, omdeze vervolgens – ter compensatie van diens uitkering – teliquideren, heeft de verzekerde m.i. – voor de door hemresterende schade – verhaal op de door de verzekeraar verkregenkoopprijs.
•Deze uitkomst is m.i. geheel in lijn met de ratio van deverhaalsrangorde.
28
Revindicatievordering (2)
•In dit verband is ook van belang de regeling van art. 7:958 BW.
•Hieruit volgt (lid 3) een keuzemogelijkheid voor de verzekerde inhet geval een ontvreemde zaak kan worden herkregen. Deverzekeraar kan ter keuze van de verzekerde terugbetaling van deuitkering of de overdracht van de zaak vorderen.
•Uitgaande van de verhaalsrangorde, zal een verplichte keuzevan de verzekerde echter niet altijd op zijn plaats zijn.
•Immers, de verzekerde zou ook zelf het eigendom kunnenrevindiceren en liquideren, om daarmee zijn resterende (niet-vergoede) schade te verminderen. Dit kan zoals aangegeven ooknaar zijn aard ongedekte schade betreffen.
•Het desondanks voor het blok zetten van de verzekerde is m.i. instrijd met de verhaalsrangorde, welke rangorde van dwingendrecht is.
29
Toepassing
•De verzekerde kan – wanneer de verzekeraar handelt in strijdmet het bepaalde uit art. 7:962 lid 2 BW – een beroep doenop de ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) of hetterugvorderingsrecht op de onbevoegde ontvanger van eenbetaling (art. 6:36 BW).
•Zie Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p. 207.
30
Noodzaak tot afstemming (1)
•Een verzekeraar die verhaald heeft loopt het risico door deverzekerde – die stuit op de betalingsonmacht van deaansprakelijke derde – te worden aangesproken opvoornoemde gronden.
•Dit risico noopt tot afstemming tussen de verzekerde en deverzekeraar.
•Art. 7:962 lid 2 BW zou m.i. kunnen worden aangevuld meteen verplichting voor de verzekerde om diens verzekeraardesgevraagd en binnen een redelijke termijn te informerenover de nog openstaande vorderingen van de verzekerde opde aansprakelijke derde.
•Zie ook Van der Moolen, NTHR 2005, afl. 2, p. 97. Zie ook Huizink1990, p. 94.
31
Noodzaak tot afstemming (2)
•Concreet:‘Heeft de verzekerde evenwel op een daartoe strekkendondubbelzinnig schriftelijk verzoek van de verzekeraar nietbinnen de daarbij te stellen termijn van twee maanden tekennen gegeven nog vorderingen op de aansprakelijke derdete hebben, dan wel heeft de verzekerde diens vorderingendaarna niet binnen een redelijke termijn ingesteld, mist deeerste volzin van dit lid toepassing.’
32
Meer weten?
P. van Zwieten, ‘Het tegenwerkingsverbod en demedewerkingsplicht in geval van subrogatie: de reikwijdte vanart. 7:962 lid 1 tweede zin BW’, Het Verzekerings-Archief 2014,afl. 1, p. 40-49.
P. van Zwieten, ‘De gesubrogeerde verzekeraar in hetschadeverzekeringsrecht: enkele knelpunten bij de reikwijdte ende toepassing van art. 7:962 lid 2 BW’, NTHR 2014, afl. 3, p. 109-131.
Deze presentatie komt beschikbaar op: http://acis.uva.nl.
33